Par Stéphane ASTIER, Paul BENELLI, avocat au tribunal.
« Cliquez ici pour voir la mise à jour de cet article, datée du 31 janvier 2016 : https://www.haas-avocats.com/droits-des-affaires/intermediaires-biens-divers-quel-est-limpact-loi-sapin-sur-controle-lamf/ »
La rentabilité en berne des produits d’épargne classiques a ouvert la voie à une nouvelle génération d’investissements dits « atypiques ».
Diamants, métaux précieux, œuvres d’art, lettres anciennes, parcelles de forêt tropicale… la palette des placements alternatifs s’est largement étoffée.
Mais ces choix attirent autant par leur promesse de rendement que par la nécessité de séparer les offres sérieuses des pratiques douteuses, surtout en ligne, où la vigilance s’impose à chaque clic.
Proposer ce type de « produit » suppose de respecter non seulement la réglementation sur le commerce électronique, mais aussi une législation spécifique, particulièrement stricte, fixée par le Code des marchés financiers.
L’Autorité des marchés financiers (AMF) multiplie aujourd’hui les contrôles dans ce secteur en pleine expansion, ce qui invite à un examen précis du cadre et des risques.
1. Qui sont les « intermédiaires dans les biens divers » ?
Au début des années 80, face aux premières vagues de placements atypiques, le législateur a inscrit dans le Code monétaire et financier une catégorie difficile à cerner : l’« intermédiaire dans les biens divers ».
Derrière ce terme un peu vague, toute personne, physique ou morale, proposant des transactions sur des actifs de placement non traditionnels entrait dans le champ, faute de texte plus précis.
L’imprécision de la définition permettait alors à certains acteurs de s’affranchir facilement des contraintes, un boulevard pour les mauvaises pratiques et, souvent, les escroqueries comme les systèmes pyramidaux qui ont alors fleuri.
L’AMF a repéré ce danger très tôt, mais c’est la loi « Hamon » du 17 mars 2014 qui fera réellement évoluer la donne, en modifiant l’article L.550-1 du Code monétaire et financier (L.550-1, II « CMF »).
« Toute personne qui offre à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs actifs en soulignant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ou d’avoir un effet économique similaire »
Avec cette modification, la notion d’intermédiaire s’élargit nettement : ce n’est plus seulement la nature de l’activité qui compte, mais surtout la façon dont le produit est présenté.
Depuis mars 2014, il suffit de mettre en avant un rendement financier potentiel sur un produit atypique pour relever de ce statut d’intermédiaire en biens divers et basculer dans un univers de règles bien précises.
2. Quelles obligations pour les intermédiaires en biens divers ?
La loi a instauré, via l’article L.550-1 II du CMF, deux cadres juridiques distincts pour encadrer ces activités.
Pour mieux comprendre, voici les éléments distinctifs de chaque cadre :
- Le régime « normal » concerne ceux qui, directement ou indirectement, proposent régulièrement à plusieurs clients d’acquérir des droits sur des biens meubles ou immeubles, dans les situations suivantes :
- Les acquéreurs ne gèrent pas eux-mêmes ces biens,
- Le contrat prévoit la valorisation du capital investi, un échange ou une prise en charge,
- L’opérateur collecte des fonds pour gérer ces actifs,
- Ou la structure prend en main la gestion.
Ce régime classique impose des contraintes de poids : société anonyme à capital minimum, obligation de comptes certifiés, transparence comptable chaque année et autres exigences strictes.
Le régime « allégé », introduit par la loi Hamon, s’applique dès lors qu’une personne, en vantant la possibilité d’un rendement sur un produit atypique, communique à cette fin. Ici, la surveillance porte avant tout sur les supports publicitaires et la conformité des messages diffusés, avec un contrôle qui intervient à posteriori (article L. 550-1 II du Code cité).
Faire le choix d’un cadre ou d’un autre n’est pas anodin : opter pour le « normal », c’est accepter des exigences élevées et s’exposer à des sanctions importantes en cas de non-respect des règles.
3. Quels risques en cas de contrôle de l’AMF ?
A/ Risque de requalification
L’AMF, lors de ses investigations, peut estimer que l’activité relève en réalité du régime normal dès lors qu’elle constate une proposition sur des biens meubles, avec valorisation possible du capital, ou l’existence d’un système de gestion/échange. En pratique, cela efface le bénéfice du régime allégé, obligeant le professionnel à se conformer à l’ensemble des obligations du régime classique.
La jurisprudence montre que même une gestion indirecte, par exemple par le biais d’un conseiller en gestion de patrimoine rémunéré, suffit pour faire basculer une structure dans la catégorie la plus contraignante.
B/ Risque de sanction
Pour les acteurs relevant du régime classique (L.550-1, I CMF), la législation prévoit des sanctions élevées, juridiques et disciplinaires.
L’article L. 573-8 du Code prévoit jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende en cas de manquement : manquement à la communication des documents commerciaux, absence de rapport de gestion transmis à l’AMF, commissaire aux comptes non nommé, etc.
L’AMF a par ailleurs le pouvoir de sanction disciplinaire : avertissement, interdiction d’exercer, blâme ; la sanction financière peut atteindre 100 millions d’euros selon l’article L.621-15 du Code.
On l’a vu dans l’affaire Marble Art Invest (AMF, 7 avril 2014) : la promesse d’une valeur garantie de 4 % sur des œuvres d’art a conduit à des sanctions fiscales allant de 4 500 à 1 million d’euros, l’AMF estimant que le régime normal devait s’appliquer dans ce contexte.
Pour les professionnels sous le régime allégé, le contrôle se concentre surtout sur le contenu des communications. Une publicité peu claire ou trompeuse peut valoir une lourde condamnation : jusqu’à deux ans de prison et 300 000 euros d’amende (pour une personne physique) ou 1,5 millions d’euros et des peines complémentaires (pour une personne morale).
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Se lancer dans l’intermédiation sur des biens divers n’est pas un projet anodin : chaque démarche, chaque support, engage la responsabilité du porteur de projet.
Pour avancer sans craindre le faux pas, il paraît judicieux de se tourner vers des professionnels du droit. Leur expérience permettra d’appréhender la réglementation, d’analyser le dossier, de sécuriser la structuration et la rédaction de vos documents.
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Depuis 2001, la loi cible précisément celles et ceux qui, directement ou non, via la publicité ou la sollicitation, proposent à des tiers d’acquérir des droits ou de souscrire à des rentes viagères sur des biens, qu’ils soient meubles ou immeubles, tant que les acquéreurs ne gèrent pas eux-mêmes ces actifs, ou que le contrat prévoit système de gestion, d’échange ou de valorisation du capital ; cette surveillance vise aussi les professionnels collectant des fonds ou prenant à leur charge la gestion des actifs.
En pratique, l’affaire de l’AMF du 7 avril 2014 a clairement mis en lumière le constat : lorsqu’une organisation structure un réseau de vente de produits d’investissement, le risque reste fort que l’AMF considère l’ensemble comme relevant du régime classique, surtout si la majorité prennent une part active à la gestion, même de manière indirecte.
« L’Autorité des marchés financiers veille aussi au respect des obligations issues des lois et règlements : les entités et personnes physiques relevant de son autorité, ou agissant pour leur compte, ont des devoirs précis, dont les intermédiaires en biens divers. »
